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　　担保物权代持纠纷中，按法律规定，债权人与受托人均可以主张担保物权，那么是否可以理解为，两者的地位是平行的，谁都可以主张担保物权呢？

　　解释第4条中约定“债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院应予支持”，但是此处的理解应为债权人行使权利为原则，受托人行使权利为例外，应从严把握。之所以规定受托人有权行使担保物权，主要是考虑到实践中可能存在众多债权人从而难以由个人债权人一一行使权利，便例外规定受托人可以行使担保物权，比如网络平台借贷。但在受托人行使权利中，要注意：一是严格限制受托人的范围，将其限制在因委托人众多而不便由某一委托人行使权利的情形；二是受托人在权利行使以及权利归属问题上，要尊重委托人意见，主要通过决议方式授权；三是一定要为特定情况下个别委托人行使权利留下空间，以保护委托人权利。

　　解释第5条规定，机关法人、村委会提供的担保原则上无效，例外有效。居委会提供的担保一律无效。但无效不能于不承担责任，应据解释第17条规定，依据过错认定担保人的赔偿责任。

　　公司章程约定提供担保由股东会决议，但债权人审查时，担保人提供了董事会决议，是否认定债权人尽到了合理审查义务？

　　《九民纪要》首次对公司担保作出规定，解释第7条并未完全沿用《九民纪要》的规定，而是采取了更为严格的审查标准，即债权人要尽到合理的形式审查义务，而审查是否合理的一个重大标准就是债权人是否审查了公司章程。因此，在章程约定提供担保由股东会决议，而担保人提供董事会决议的，债权人未尽到合理的审查义务，公司不承担担保责任，但承担赔偿责任。

　　法定代表人因越权担保导致公司承担责任，但公司没有清偿能力，那么，债权人是否可以针对法定代表人提起代位权诉讼？

　　实务中，可能存在法定代表人越权担保导致法院判决公司承担相应责任，执行中发现公司没有清偿能力，但法定代表人可能资产雄厚，而依据解释第7条第2款“法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，有的债权人或许会想到走债权人代位权的路子，认为公司怠于向法定代表人行使权利，故可以代位诉讼。但是，应当认识到，第7条第2款的前提是“给公司造成损失”，也就是说，只有损失实际发生了，公司才有诉权，但是仅判决公司承担责任而公司实际未履行判决，故尚不能认定损失发生，公司也就没有诉权，。也就不存在代位权的问题。

　　登记并非一人公司，但实质上是一人公司，公司为股东担保是否还需要提交决议？

　　实践中可能存在实质上一人公司情形。比如说，甲乙为公司股东，甲持有99%股权，乙持有1%股权，公司为甲提供担保，是否因为没有股东会决议而无效？最高法院对此认为，如果公司是一个实质的一人公司，就应当适用解释第10条规定，担保合同有效，无需决议。因此，判断公司是否为实质的一人公司很关键。实践中，如果公司的股东持股比例过于悬殊，不仅存在一个对公司处于绝对控股地位的股东，且股东之间存在近亲属关系，除控股股东外，被担保的债权人有证据证明其他股东从未参与过公司的经营和管理，则可以推定公司构成实质上的一人公司，进而适用一人公司的担保规则。

　　民法典实行后，在债权人一并起诉债务人和担保人纠纷中，法院还能否赋予担保人追偿权？担保人是否还可以直接持判决申请执行？

　　《担保法解释》第42条规定“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利”，但是，担保制度解释并未做出相同的规定，这是否意味着，保证人在承担保证责任必须单独其他诉讼追偿呢？最高法院认为，人民法院在审判实践中一人可以延续之前的做法对保证人的追偿权一并审理裁判，而在法院判决主文已经明确追偿权的情况下，该追偿权可以在执行程序中直接申请执行。同样，提供物保的第三人承担了担保责任时，对于主债务人的追偿权问题也可以在判决主文中直接明确。

　　若主合同约定仲裁，担保合同约定“未尽事宜，适用主合同的有关规定”或“其他条款，以主合同约定为准”，能否认定担保合同也约定了仲裁，从而排除法院的主管？

　　根据《仲裁解释》规定，合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，发生合同争议的，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。那么，在主合同约定仲裁，担保合同又作出概括性适用条款情形下，能不能认定担保合同应当适用主合同的仲裁条款？最高法院认为，如果担保合同中没有明确约定解决争议适用主合同中的仲裁条款，仅仅是概括性的并入条款，难以认为双方已约定扩展至主合同仲裁条款的效力范围至担保合同所涉事项，此种情况下主合同仲裁条款难以约束担保合同。

　　如何理解担保方式中“约定不明和没有约定”？是不是只要没有约定担保方式的，就应当为一般保证？如果当事人在保证合同表述中，既有债务先承担责任的意思表示，又有连带的意思表示，如何认定担保方式？

　　如果从合同的约定中通过意思表示解释规则，可以确定为一般保证或者连带责任保证的，不能仅因为没有明确约定保证方式而认为没有约定保证方式，关键还在于意思表示的解释，也就是说，意思表示的解释先于保证的推定规则。至于后述情形，基于减轻保证人的责任的立法精神，应当认为约定不明，为一般保证。

　　保证合同约定“到期不能履行债务”、“到期不能偿还借款”以及“不能到期履行债务”、“不能按期履行债务”应如何理解担保方式？

　　“到期不能”的表述应当理解为“到期”修饰“不能”，重点在于强调“不能”，而“不能到期”应理解为“不能”修饰“到期”，重在强调“到期”，因此，前两种应为一般保证，后两种因为连带保证。

　　解释第26条第1款“债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉”，这是严格落实民法典关于一般保证人享有先诉抗辩权作出的原则性宣示性规定。在遇到上述情形时，应当向债权人释明追加债务人为被告或者依职权追加为被告，只有在法院经过释明或者依职权追加债务人后债权人仍不同意的情况下，人民法院才能驳回债权人的起诉。

　　民法典第399条规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押，担保制度司法解释第37条规定，抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。从上述法律规定来看，尽管抵押财产被查封，但抵押合同还是有效的，那么问题是，抵押权是否设立了呢？标的物被查封，仅说明该财产上受到了处分限制，并不意味着当事人对标的物不享有权利。《最高法院查封、扣押、冻结财产规定》第24条规定“被执行人就已经查封、扣押、冻结财产所作的转移、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”，由此可见，即便是查封后的处分仍是有效的，只是不能对抗申请人。尤其应当看到，目前有些法院存在超标的查封问题，主要原因可能是标的物无法分割导致，如果此时认定只要查封了就不得处分，抵押权不设立，那么将难以发挥物的效用。因此，应当认定抵押合同有效，抵押权设立。

　　债权人与抵押人约定，如果债权转让，抵押权不随之转移，这种约定能否对抗受让人？

　　民法典第407条规定“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，由此可见，债权转让的，抵押权一并转让是原则，除非法律另有规定或者当事人约定，换句话说，当事人可以约定抵押权不随着债权的转让而发生转移，那么这种约定是否不考虑受让人的主观因素呢？与此相似的是，民法典第696条规定“保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任”，两者是否应作相同理解，如果作相同理解的话，只要债权人与抵押人约定债权转让时，抵押权不转让，则抵押人将绝对不再承担责任，而不管受让人的主观状态。这种思路是否合理呢？应当看到，抵押权毕竟是一种担保物权，具有公示效力，与保证债权还存在不同，且原则上从权利是一并转移的。因此，最高法院认为，即使当事人就担保物权在移转上的从属性作出排除约定，但该约定未在不动产登记簿上进行登记的，则该约定不对抗债权的善意受让人。这与第696条的理解是不同的。

　　债权人仅起诉主债务人，判决后申请执行未果，现债权人另行起诉抵押人，请求实现抵押权，应否支持？

　　担保制度司法解释第44条规定，债权人仅起诉主债务人，但未在执行期间内申请执行的，抵押权不受保护。那么，如果起诉判决后，债权人在执行期间内申请了执行，但执行未果。此时，债权人再起诉抵押人的，法院应否支持呢？最高法院认为，判决生效执行未果的，诉讼时效期间重新起算。只要在诉讼时效内主张抵押权的，应受法律保护。那么如何确定执行未果的时间，进而确定诉讼时效起算点呢？笔者认为，可以参考担保制度司法解释第28条规定。

　　担保制度司法解释第45条规定“当事人约定当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，担保物权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得的价款优先受偿的，该约定有效”，如何去理解？该条文解决的问题是如果当事人约定担保物权人可自行对担保财产拍卖等，如果担保物权人不占有担保财产，能否通过自力救济的方式扣押担保财产，再自行实现担保物权？从解释来看，是不行的。即便进行了自行实现担保物权的约定，但是如果因担保人的原因无法自行实现担保物权，也不能自力救济，只能通过诉讼或非诉的方式实现担保物权，只不过，担保人应当承担因此增加的费用。

　　关于抵押房产未办理登记的责任，法律规定已经很清晰，若归责于抵押人的，抵押人应当在抵押物价值范围内承担补充责任。那么，司法实践中，若抵押房产未办理登记，债权人不起诉主债务人，仅起诉抵押人要求承担赔偿责任的，如何处理？最高法院认为，此时，抵押人具有类似于一般保证中先诉抗辩权的权利，因此，应参照适用担保制度司法解释第26条规定，也即仅起诉抵押人的，应释明追加主债务人，不追加，驳回起诉。保全的，主债务人财产足够的，不应再保全抵押人的财产。

　　担保制度司法解释第49条规定“以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外”，那么，如果行政机关尚未对抵押的建筑物是否是违法建筑物作出认定，法院审理中是否应当对此查明呢？《八民纪要》第21条规定“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑物权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”，该规定是对于违法建筑物确权纠纷的处理，主要是防止通过民事审判为违法建筑物确认。但实务中，抵押物是否为违法建筑物关系到抵押合同的效力问题，如果当事人以违法建筑物提出抗辩的，法院应当征询行政管理部门意见，对是否是违法建筑物作为事实查明。也就是说，在违法建筑物确权纠纷中，法院不应受理，但当涉及抵押合同效力时，应征询行政机关意见，作为事实查明，并不是去确权。

　　如何理解预告登记中“建筑物所有权首次登记”，是指大本初始登记，还是房屋产权的登记？

　　担保制度司法解释第52条规定，经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效情形的，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿的，应予支持。那么，如何理解“建筑物所有权首次登记”，最高法院认为，“所谓建筑物首次登记，本指房地产开发企业在建筑物竣工验收后就建筑物所有权办理的首次登记，也就是俗称的“大产证”，而非指抵押人自房地产开发企业处取得建筑物所有权而办理的首次登记，也就是俗称的“小产证”。但在实践中，有些房地产开发企业为节省费用，在未将建筑物所有权办理在自己名下的情形即直接申请将建筑物所有权办理至购房人名下，而目前各地的不动产登记机构对于此种申请，在处理上也不尽一致：有的直接将建筑物所有权办理到购房人名下，有的则要求必须先将建筑物所有权办理到开发商名下，再变更登记至购房人。显然，对于后一种情形，所谓建筑物物首次登记，则应指抵押人自房地产开发企业处取得建筑物所有权而办理的首次登记。”

　　民法典第404规定“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”，此规定是对动产抵押权追及效力的限制，而不管动产抵押是否已经进行登记。从条文来看，明确适用的前提是动产抵押，那么能不能在一定情形下扩大使用到不动产抵押领域呢？比如说，在商品房预售或者销售中，一方面，房地产开发企业是在其正常经营活动中进行商品房的预售或者销售；另一方面，在房地产开发企业取得预售许可证的情形下，仍要求自房地产开发企业处购买商品房的购房人须到不动产登记机构进行查询，对于作为消费者的购房人也往往过于苛刻。就此而言，最高法院认为，房地产开发企业在将建设用地使用权抵押或者将建筑物抵押后，再进行商品房预售或者销售时，对正常经营活动中已经支付合理对价并取得对标的物占有的消费者，也应参照第404条规定进行保护。

　　仅以房产抵押并办理抵押登记，如果该建筑物所占用的土地面积远小于该宗建设用地，在抵押权人实现抵押权时，能否就该宗建设用地的全部享有优先权？

　　最高法院认为，“这个问题我们专门研究过，因为各方面的原因没有在《民法典担保制度解释》中规定。我们倾向认为，出现题设情况的原因是政府规划主管部门的规划。我们经常提到的政府容积率也是据此算出来的。在规划没有改变的情况下，尽管当事人仅就建设用地上的建筑物设定抵押，但是根据房地一体抵押的法律规定，抵押权人可以就该宗建设用地行使优先受偿权。”

　　首先，担保制度司法解释是根据民法典制定的，因此，原则上，法律事实发生在民法典之前的，应当适用原来的法律，除非符合《时间效力》溯及适用的规定，也就是说，民法典的规定溯及适用的，针对该规定的司法解释,也即担保制度司法解释也溯及适用。其次，要区分司法解释的规定是针对程序还是实体性问题。如果针对的是程序性问题，比如说第26条关于一般担保的起诉、保全、判项等，则以受理时间为准，如果民法典施行后受理的，直接适用解释，施行前受理的，适用原来解释。如果是实体性规定，则应当按照《时间效力》规定处理。最后，具体来说一下溯及的情形。按照《时间效力》规定，溯及适用一般是原法律、司法解释没有规定，而担保制度司法解释有规定，且适用民法典不存在三个损害情形。比如说第52条关于预告登记的效力问题，第6条第1款关于以公益为目的非营利法人的公益设施抵押问题、第22条关于保证人计息停止的规定等。在此，还说明一个法律事实持续性问题，比如说抵押合同，可能抵押合同签订在民法典之前，但办理登记在民法典之后，此时应适用民法典以及担保制度司法解释。

　　2012年9月任东营区法院民二庭助理审判员，2014年12月任审判员，现任商事审判团队员额法官。个人微信公众号“弹尘窥法”，结合庭审案例，深入浅出的讲解了案件程序及实体法律问题等。

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